Após a sessão realizada na quinta-feira, dia 12 de dezembro, por maioria de 6 votos (contra 3), os ministros do Supremo Tribunal Federal decidem criminalizar o não recolhimento de ICMS, mesmo que tenha sido declarado ao fisco.

Por enquanto, votaram a favor da criminalização os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Já os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello defenderam que sem a exigência de fraude o delito seria equivalente à prisão por dívida, expressamente proibida pela Constituição.

Após formar o placar de 6 votos a 3, o ministro Dias Toffoli pediu vistas do processo e a promessa é que a continuidade do julgamento já aconteça na próxima sessão, agendada para o dia 18/12/2019.

Por enquanto a tese vencedora, proposta pelo relator do processo, o ministro Luis Barroso, define o seguinte:

O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço realiza o tipo penal do artigo 2º, inciso 2 da lei 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo, a ser apurada a partir de circunstâncias objetivas factuais

Assim, a maioria da Corte, passa a considerar que a dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. Sendo preciso comprovar o dolo e a intenção deliberada de não pagar o tributo.

Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados superava 12 bilhões de reais.

Argumentos de cada um dos ministros ao proferir os seus votos (fonte: G1):

• Luís Roberto Barroso - Primeiro a votar, o ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que crimes tributários não podem ser considerados "de pouca importância". Relator do caso, ele afirmou que esses crimes "privam o Estado brasileiro de recursos necessários para acudir as demandas da sociedade". "Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no supermercado o direito penal é severo. Penso que quando há crime tributário deve ser igualmente sério. Tratar diferente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do dinheiro brasileiro que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico", disse o ministro ao votar pela possibilidade de criminalizar a dívida. Para o relator, no entanto, é "imprescindível" que se demonstre a intenção de não pagar. "Se for capaz de demonstrar insolvência, não há dolo, por exemplo", afirmou.

• Alexandre de Moraes - "Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir. É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil", disse Moraes. "Infelizmente, sonegar acaba dando bons resultados para a empresa", completou Moraes.

• Gilmar Mendes - O ministro Gilmar Mendes votou contra a possibilidade de criminalização da dívida. "A norma penal repele responder com tipo penal pagamento de dívida. Só é permitido em caso de fraude", destacou. "Num cotejo analítico, na qualidade de bem jurídico tutelado, a intervenção criminal só se justifica na medida que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento", considerou Mendes.

• Luiz Fux - Segundo o ministro, números mostram que o prejuízo com a sonegação é maior do que a corrupção no país. Além disso, disse que empresas milionárias são devedoras. "Temos dificuldade relativa a necessidade de fundos para viabilizar o estado a atender essa promessa constitucional, direitos básicos, educação. Isso decorre da corrupção, vimos no mensalão, depois no petrolão, mas também por força da sonegação", afirmou.

• Edson Fachin - Em seu voto, o ministro afirmou que a punição não ocorrerá pelo simples não recolhimento do tributo e caberá a cada juiz avaliar as hipóteses em que houve intenção de não arcar com as dívidas caso a caso. "A ausência de pagamento não denota apenas e tão somente inadimplemento, mas sim, disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária, aspecto que a meu ver fulmina o cerne das teses defensivas", disse.

• Rosa Weber - A ministra Rosa Weber também votou a favor de que a dívida seja considerada como crime, mas apenas na modalidade dolosa, e não culposa. "Eu entendo que o acórdão recorrido em absoluto revela constrangimento ilegal", afirmou a ministra sobre o caso de Santa Catarina. "Concluo pela tipificação abstrata quando o contribuinte deixa de recolher no prazo legal", afirmou. Segundo Rosa Weber, isso alcança "tanto aquele que retém na fonte tributo e deixa de recolhê-lo, como aquele que cobra como contribuinte de direito o valor dos tributos indiretos e possivelmente deixa de recolher aos cofres do titular". "O delito não comporta a modalidade culposa", completou.

• Cármen Lúcia - Segundo a ministra, é necessária a comprovação da intenção de não pagar. "Não há neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que configure constrangimento", afirmou a ministra.

• Ricardo Lewandowski - O ministro Ricardo Lewandowski votou contra considerar crime esse tipo de dívida. "Não me impressionam os dados de que a Fazenda Pública estaria desguarnecida de instrumentos para cobrar os sonegadores", afirmou o ministro. "Ela está plenamente aparelhada."

• Marco Aurélio Mello - O ministro Marco Aurélio Mello também votou contra considerar crime o não pagamento do ICMS declarado. Segundo o ministro, a Constituição Federal não prevê possibilidade de prisão por dívida para com o fisco. “Não cabe no caso para fixar-se um critério de plantão dizer da insuficiência de caixa”, afirmou o ministro.

Marcella Tollendal – Advogada